辩     护     词

审判长、审判员：

我受当事人的委托，担任本案上诉人毛恒凤二审的辩护人。通过一审程序和庭后调查，我对本案有了更清楚的了解。现就本案发表如下辩护意见：

一、本案主要证据明显虚假，不足以作为定罪量刑的依据。

首先，购买台灯的发票明显是虚开和伪造的。客来登宾馆提供的发票企图说明，该宾馆是2006年5月份从上海得瑞照明电器有限公司购买的旺辉9065台灯和285台灯。尽管公诉人指出其经营范围包括灯具，并以此说明上海得瑞照明电器有限公司销售台灯，这是推测是不符合事实的，就象所有的律师事务所执业范围都是一样，但有的律师事务所就是从来不从事证券上市业务，所以说营业范围不能代表其实际的业务。经过被告人亲属和辩护人对发票上的销售方——上海得瑞照明电器有限公司经营部走访得知，该公司主要销售灯具配件，其店内也不摆设台灯（有照片在法庭上出示）。另外经过调查，“旺辉”牌台灯属于中山市旺辉灯饰有限公司的注册商标，“旺辉”牌云石台灯属于中山市旺辉云石灯饰公司的注册商标，而中山市旺辉灯饰有限公司、中山市旺辉云石灯饰公司从来没有生产过旺辉9065台灯和285台灯，而作为已经国家工商部门注册的商标，其他厂家不可能生产该商标的台灯，否则就是假冒商品，对于假冒商品，是不能作为定价依据的。对于台灯价格，在上海，价值1000元的台灯相当豪华，一般三星级宾馆配备100元左右的台灯，而五星级宾馆也只配备五、六百元的台灯。至于价值2000元以上的台灯，在上海是比较稀少的，价值3000元的台灯更是极为罕见。对于一个档次等同于一般旅社的客来登宾馆来说，竟然配备比五星级宾馆还要高档数倍的台灯，这是有违常理的，与宾馆的档次完全不相符合。在一审开庭前一天，辩护人调查了客来登宾馆一至三层的套房，而且辩护人为调查案情特意住在被告人曾被关押的客来登宾馆111号房间。客来登宾馆的赔偿清单上明确写着：如果台灯缺损，应赔偿50元。这50元的台灯，才与该宾馆的档次相符。也许有人反驳说，现在配备50元的台灯，而半年前则配备3000元的台灯。那么任何一个具有常识的人都会感到惊讶：一个宾馆档次没有变化，怎么设备的档次突然一下下降了60倍呢？这是不可思议的。在法庭上，公诉人对此的说法是中央首长要入住该房间。不说中央首长是否要体贴民情，保持艰苦奋斗的传统，住一个连地毯都没有的旅行社级别的房间，单说从安全保卫方面来讲，让一个中央首长住在一楼拐角处也是说不通的，更不用说为了迎接中央首长在其他的设施都不提高档次的情况下，唯独将台灯的档次提高60倍，难道这个中央领导对台灯情有独钟？事实上，没有中央首长到这里来，也不可能到这里来，为中央首长配备台灯是无人可信的低级谎言。这种将50元的台灯说成是3000元的台灯的理由是显然站不住脚的。其发票明显是虚开的。

第二，发票的真实性为评估报告所否定。客来登宾馆提供的上海得瑞照明电器有限公司开出的发票显示购货日期为2006年5月20日，而毁坏日期为2006年5月24日，评估日期为2006年5月30日，也就是该物品购买后10天。如果该商品真正是评估前10天买的，上海市价格认证中心怎么会在评估时将刚购买了10天的评估对象的价格打了七折呢？在一个多星期里一个台灯怎么会贬值900元呢？显然，这个台灯不是在2006年5月20日买的，这个发票毫无疑问是虚假的，幕后人妄图捏造事实。在一审庭审中，公诉人对此的辩解是，价格评估机构根据灯具市场的挂牌价和实际销售价存在一定差距的现状，对被毁台灯的价值作出按购进价七折计算的鉴定结论，符合市场规律。这种辩解自身不能自圆其说。挂牌价就是商品价格表上的价格，实际销售价就是最后成交后开具在发票上的价格。按照公诉人对市场的估计，灯具市场的实际销售价大约是挂牌价的七折，也就是挂牌价的七折就是实际销售价，也就是商品的真实价值。即便是按照公诉人的意见，在本案中，实际销售价就是发票上的价格，也就是商品的真实价值，是在挂牌价格打了七折后的价格，既然发票上反映的价格就是商品的真实价格，已是在挂牌价格的基础上打了七折的价格，为什么还要在已打了七折的基础上再打个七折呢？显然公诉人的辩解是自打嘴巴。恰好它从反面说明这个打七折是有其他原因的。那就是这个物品本身就是旧的，从公诉人在法庭中出示的照片也能清楚地看出这个台灯已经破旧得很厉害，打七折都很保守了。不管打多少折，上述评估报告足以证明这个事实——台灯不是新买的，发票是虚开的。

第三，不仅被告人和实物本身证实发票反映的是虚假事实，而且从相应司法机关对揭露事实的恐惧中也能间接证实出来。当事人亲眼见到在客来登宾馆的两个台灯是非常破旧的，不可能是刚买几天的；在法庭质证时，从实物的照片来看，照片上清晰地显示，该台灯明显是破旧的，不可能是新买的。

鉴于该台灯在市场上并不存在，无法对其真实市场价格进行比较，而客来登宾馆提供的发票内容又是虚假的，在虚开发票的基础上进行评估的结论又不可信，现有的证据均不能反映台灯的真实价格。作为辩护人，面对众所周知的客观现实，不可能凭借律师自身就能向灯具销售商或生产商调查提取证据。而被告人作为一个长期被监禁的女性，更是无法为自己洗清不白之冤。为此，辩护人于今年元月三日书面申请法庭调取上海得瑞照明电器有限公司的相应的进货单、会计表和客来登宾馆相应的会计表（包含所附的支付凭证等），如果有这些证据，再加上相应的纳税证明，那么是有可能查明真实的价格问题，从而追查出虚开发票所涉及的一系列违法行为。遗憾的是，这些都没有得到满意的答复，相反相关司法人员的对揭示事实真相的一系列不作为的做法表明本案的事实明显是虚假的：

1、对辩护人申请调取的重要证据没有依法调取，导致采信的证据严重偏离客观与公正。《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十三条条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”。这说明人民法院不仅要收集被告人有罪的证据，而且也应该收集能够证实被告人无罪的证据，这样才能做到客观、公正和全面地收集证据。《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十七条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据”，该条尽管规定的是辩护人的权利，但是如果人民法院不配合辩护律师行使权利，这条规定就是一张废纸。既然中国的法律不是空文，权利与义务相对应，对应于辩护律师申请调查取证的权利，人民法院就有义务依此申请进行调查取证。本案的辩护律师依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十七条的规定，于2007年1月3日向一审法院申请调取海得瑞照明电器有限公司的相应的进货单、会计表和客来登宾馆相应的会计表，并将客来登宾馆涉案的两支被摔坏的台灯和另一支未摔坏的285台灯进行证据保全。但一审法院对此置若罔闻，导致本案中最重要的证据不能得到确凿无误的印证，而一审法院却采信不能得到印证的单一发票作为定价的证据，并在此基础上作出了缺乏事实根据的判断，违背了证据采纳应建立在客观、公正和全面的基础上这个基本原理。

2、一审法院在庭审中的质证阶段完全没有依法质证。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第五十三条第一款规定：“收集、调取的书证应当是原件”。本案中最重要的证据就是价值最大的发票，但发票的原件在庭审中根本没有出示，更没有经过质证。发票是真是假都没有确定，法院却认定发票上的价值，并依此轻率断案，这是错案不断产生的重要原因。

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第五十三条第二款规定：“收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像”。本案中最重要的证据即两个台灯是既可以搬运也很容易保存，并且完全没有必要返还给被害人，本辩护律师既在开庭前申请过证据保全，也在庭审的质证阶段要求以实物出示，但法庭上一直没有出示实物，法庭却缺乏根据地将台灯认定为重要的定案依据，违反了《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第五十三条第二款的规定，必然导致错误的判决。

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条规定：“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据”。在最重要的证据既没有提供原始发票也没有出示实物的情况下，法庭怎么能查证属实呢？法庭在没有查证属实的情况下，就违法定案，公然违反了诉讼法的有关规定。

3、一审法院审查证据不全面，因而没有查明事实真相。本案中，能使上诉人定罪量刑的最重要证据就是两个台灯。不仅法庭既没有对原物进行核查，连原始发票都没有经过质证，对照片如何拍摄的更是没有查清。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第五十三条第四款的规定：提供证据的副本、复制件及照片、音像制品应当附有关于制作过程的文字说明及原件、原物存放何处的说明，并由制作人签名或者盖章。尽管一审法院已审理了本案，但至今它都不知台灯的照片是如何拍摄的，也不知到原物放在何处，更不知道台灯是哪家工厂生产的，更不用说它是在何地何时生产的以及出厂价格和销售价格各是多少。对如此重要的证据缺乏最基本的了解，更不用说全面的了解，真不知作为人民冤屈最后合法救济途径的法庭是怎么定的案。法庭对自己缺乏了解的证据在没有查证属实的情况下将它作为定罪量刑的决定性的证据，这是对法律的不尊重，对人权的蔑视。这种轻率而非常不严谨地认定证据的态度，是中国不断发生冤假错案的根源，是佘祥林案能出现在中华大地上的重要原因。

鉴于上述重要证据在一审法院没有得到查证落实，特请求二审法院在判决前根据《刑事诉讼法》规定的相应职权和义务进行查证落实。

第四，公诉人和一审法院对亲眼所见到事实予以抹杀，使整个判决丧失了合法基础。我国刑事诉讼法确定的基本原则是“以事实为依据，以法律为准绳”。一审法院认定电子门锁、防火门、风景画等物品遭到毁坏，并将其等同于完全报废，这与事实明显相违背。在庭审的当天上午，上诉人的亲属和辩护人亲眼所见，电子门锁、防火门仍在正常使用，风景画仅仅只是镜框受损，更换镜框后仍在照常使用。这些均由本辩护律师在法庭上提出并当庭揭穿了公诉人编造的谎言。但一审法院无视实事，采取鸵鸟政策。法庭的无视事实并不能抹杀事实本身，只能说明它的判决不是建立在尊重事实的基础上。

鉴于一审法院违法采信使证据的收集不全面、不客观、不公正，导致事实不清，疑点重重，需要对事实和证据重新认定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第187条的规定，在事实不清的情况下不能进行书面审理，而应开庭审理本案，对上述事实重新进行质证。

二、公安机关的非法行为是导致本案发生的最主要的原因，其后果应由公安机关的相关责任人承担，而不应由本案的被告承担。

一审法院认为对上诉人采取的非法羁押措施是适当的，这是对法律的错误认识，如果法院都有这种认识，更不用说公安机关不能认清自己的非法行为，这说明中国的法治建设还非常艰巨。正是公安机关对上诉人采取的非法措施才是本案中一切罪恶的源头，没有这种罪恶的源头，就没有本案的发生。对被告采取的措施严重违反监视居住的法律规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十七条第一款规定，被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所。1998年修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》第九十八条规定：“固定住处，是指犯罪嫌疑人在办案机关所在的市、县内生活的合法住处”。这说明被监视居住的人首先应该生活在自己的合法住处，只有无固定住处的，才由公安机关指定居所。公诉人都对此条款与上诉人一样有正确的理解，一审法院的理解反倒还不如公诉人。只是公诉人对于不在固定住处采取监视居住的理由是错误的。公诉人认为是由于上诉人家庭有矛盾，所以不能在上诉人的住处监视居住。但上诉人是与自己的丈夫和孩子生活在一起的，并且相处得非常和睦。公诉人说上诉人有家庭矛盾而不适合在家生活，这是无端的造谣和诬蔑。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第九十八条还规定：“公安机关不得建立专门的监视居住场所，对犯罪嫌疑人变相羁押”。而本案恰恰是看管人员将宾馆的小房间变成了专门针对上诉人的监视居住的场所，对上诉人进行变相羁押，这是严重的违法行为。即便将宾馆房间作为关押上诉人的场所，那么宾馆房间作为上诉人的个人独立生活的空间也应该得到尊重，没有上诉人的同意，他人不得侵入上诉人的私人空间。但本案中，个别非法的公安人员伙同其他非公安人员，不仅侵入上诉人的私人空间，而且混居在里面不出来，这完全偏离了监视居住的制度，比羁押还要野蛮百倍。值得注意的是，这种变相的羁押比正式的羁押性质更为恶劣。正式的羁押由女看管人员看管女嫌疑犯或被告人，女看管人员并不进入被看管人员的囚室，更不会出现男看管人员混住在里面不出来，但本案中，对上诉人的变相羁押实际上是男女混住在一起，不仅一起吃饭，而且个别男看管人员不仅抽烟喝酒，把房间搞得乌烟瘴气，而且零距离监控，让女性毫无自己的个人隐私，这是严重侵犯女性权利的行为。更为严重的事，看管人员竟然规定上诉人大小便都要向其汇报并经过批准后才能去大小便，并在其饭菜中施放刺激性的药物，这是对人类最基本人权的践踏。这些极个别的违法看管人员对被告人权利的侵犯达到了如此令人发指的程度。正是违法看管人员践踏上诉人最基本人权的残暴行为激起了上诉人的无比愤怒和本能反抗，所以说非法的变相羁押是本案所发生的一切罪恶的源头。

另外，当初对上诉人是以扰乱公共秩序的罪名被采取刑事强制措施，但至今已过去了一年多，而对上诉人扰乱公共秩序的指控却毫无依据，也没有结果，既没有继续追究也没有撤销，这不仅说明有关机关在程序上违法，更说明对上诉人以扰乱公共秩序的罪名采取的刑事强制措施是非法的和无中生有的，正是由于公安机关的这种非法强制措施导致了本案的发生。所以本案的主要责任应该由公安机关的相关责任人承担。

三、起诉书认定损害的依据和方法是错误的，因而认定被告人损害数额较大的指控不能成立。两份《物品财产价格鉴定结论书》分别评估的价格是982元和5430元，由此公诉人和一审法院认定毁坏物品总价值达6400余元。很显然，公诉人和一审法院把《物品财产价格鉴定结论书》当作财产损害价格评估书，这是根本性的错误。因为《物品财产价格鉴定结论书》只是对涉及被损坏物品在未损坏的状态下应具有的价值做一个评估，而并非对该物品损坏价值大小的评估。比如在5月31日的《物品财产价格鉴定结论书》中将消防防火门的价格估价为500元，是指消防防火门在未被损坏的情况下应为500元，而不是消防防火门的损失为500元。如果消防防火门实际全损或推定全损，则其损失为500元；如果只是部分损坏，则评估价格则不是损坏价格。实际上，消防防火门非常结实，只是门的下部分有些裂痕，是需要稍做一点修补就能恢复原貌，目前它还至少具备95％以上的使用价值，在一审开庭前一天本辩护人住在客来登宾馆111房间亲眼见到使用的还是该扇门。一审法院据此认定门的损坏价值达500元，显然不是依据事实在定案。还有电子门锁，评估价格为300元，是指电子门锁能值300元，但电子门锁并没有完全坏掉，2006年5月30日的《现场勘查笔录》明确写着“总门上装有电子门锁，总门门锁无法正常开启”，做过门锁修理的人都知道，对于这种门锁故障只需稍做修理就可恢复使用的，修理费只需十几元就足够了，一审法院竟把门锁损害价格计算为300元，这是不是犯有同样的常识错误呢？还有台灯，尽管台灯的评估价值是错误的，这在一审辩护意见中已分析了，但台灯也没有实际全损，因为2006年5月30日的《现场勘查笔录》写着台灯只是底座破损和一个灯泡不见了，在没有对残值进行评估的情况下，一审法院怎么能认为该台灯的价值就是造成损坏的价值呢？还有其他物品，这里不再一一分析。一审法院没有区分物品的实际价值和损坏价值的界限，更没有对损坏价值和残值做评估，因而一审法院认定毁坏物品总价值达6400余元的结论是必然错误的。

4.一审量刑倚重，完全违背刑法中罪责刑相适应的基本原则和法治精神。

《中华人民共和国刑法》第二百七十五条规定：“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金”。即使按照一审法院认定的数额较大定罪量刑，按照六千余元来计算，也并不算后果严重，判决上诉人有期徒刑二年半违背了刑责相适的原则，这是对中国法律的践踏。北京和上海的定罪起点都是5000元，同样是今年判决的故意毁坏财物案件，北京市崇文区人民法院作出的（2007）崇刑初字第00087号《刑事判决书》认定的价值是21900元，是本案认定数额的3倍以上，但崇文区人民法院判决被告人有期徒刑二年，比本案的刑期还要低，两者相比，上海市杨浦区人民法院作出的判决明显偏离了法律的正义轨道，背离了法治精神，显得极为残酷和不公正。更何况引起本案一切罪恶的源头是公安机关的非法羁押行为，没有公安机关的非法羁押，就没有本案的发生。一审法院如此判决明显地属于罪责刑不相适应。

综上所述，本案中，用于指控被告人有罪的证据既不确凿也不充分，并且主要证据存在明显的虚假伪造的成分。起诉书认定损坏价值的方法和依据是错误的，因而结论是站不住脚的。上诉人行为造成的后果是公安机关的非法侵权行为逼迫造成的，应由公安机关负主要责任。培根说过：“一次不公正的裁判甚于十次犯罪，因为犯罪好比是破坏了法律的水流，而不公正的裁判则破坏的是法律的水源”。中国的法律是党领导下制定的，是维护国家稳定的万里长城，如果国家机关都不尊重党领导制定的法律，不依法裁判，那就是自毁长城。西方社会和中国的封建社会都出现过无数把法律尊为至高无上者的法官，新中国的法官有什么理由不为新中国的历史争气呢？因此请二审的法官们排除干扰，超越个案，在中国的法治建设上青史留名，对被告人作出公正的判决，这维护的不仅是上诉人的合法利益，更重要的是维护法治精神，捍卫党和国家的万里长城。

被告人的辩护律师：

2007年3月10日